类案裁判规则是怎样“炼成”的

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原标题：类案裁判规则是怎样“炼成”的

假冒注册商标罪是我国刑法所规定的侵犯知识产权类犯罪中常见多发的罪名之一。随着我国对知识产权保护力度加大、司法机关对侵犯知识产权犯罪打击的加强，越来越多的侵犯知识产权犯罪，特别是假冒注册商标犯罪案件逐渐浮出水面。接踵而来的就是，司法机关在办理这类案件中，所面临的法律适用问题也越来越多，如“同一种商品”的认定、“相同商标”的评判、“使用”的界定、犯罪数额的认定以及帮助犯的范围界定等，都让办案人员倍感棘手。基于此，迫切需要有一本展现处理假冒注册商标罪案中的主流做法的理论与实践紧密结合的著作，为司法工作人员提供裁判假冒注册商标犯罪案件的工作指南，也为公众提供日常生活中涉及注册商标类活动时的行为规范。从这个意义上讲，唐亚南博士主编的《假冒注册商标刑事案件裁判规则》一书的问世可谓恰逢其时。

本书在以下几个方面让人印象深刻：

一是资料全面翔实。本书借助大数据检索平台，从检索到的海量类案中，挑选可索引的优秀案例，总结归纳，最后就假冒注册商标刑事案件审判中最常见、争议最大的20个问题，形成20条裁判规则，并从内容、形式到证明标准、认定中应当注意的事项等各个方面，对其进行了全面阐述。如第一条规则针对的是“服务商标”，认为“未经注册商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪”。其中详细说明了“服务商标”成为假冒注册商标罪犯罪对象的立法过程及立法原因；“相同商标”及“同一种商品（或服务）”的认定标准和认定方法，说明“相同商标”，就是与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以让公众产生误导的商标；并指出“名称相同的商品”以及“名称不同但指同一事物的商品”，可以认定为“同一种商品”。第二条规则针对的是“证明商标”，认为“假冒证明商标用于商品、商品包装或者产品说明书，使消费者误以为商品达到了政府或者行业认证标准的，可以构成假冒注册商标罪”，之后，还就证明商标属于商品商标或者服务商标的原因、刑法第213条中“注册商标”是否包括“证明商标”、以商标侵权犯罪追究证明商标侵权人刑事责任必要性等问题进行详细分析。本书提及的其他规则涉及“集体商标”“同一种商品”“相同商标”“组合商标”“中英文组合商标”“商品装潢”“假冒商品与假冒注册商标标识之间的粘贴、包装、组合”“将同一商标的低端产品加工改装成高端产品出售”“实际销售价格”等假冒注册商标罪中的复杂疑难问题也均有详细阐述，信息量大，总结归纳全面，涵盖了本罪认定过程中几乎所有的问题。

二是整理方法新颖。按照本书序言的介绍，本书中提炼的20条规则，是专项研究团队借助大数据搜索平台，形成的同类案件大数据报告，为使用者提供同类案件裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选出58个可索引的优秀案例，供读者在适用法律时进行参考。举例来说，如裁判规则第10条，即“将同一商标的低端产品加工为高端产品出售，若该产品基本结构、关键部件、主要性能、功能、用途已经发生实质性变化的视为再生新产品，符合刑法第213条以及相关司法解释规定的数额较大的情形，可构成假冒注册商标罪”的提出，本书采用以下步骤：首先，进行类案大数据检索，将2022年7月1日之前在Alpha案例库中，以“电子产品加工改装行为”为关键词所检索到的180件裁判文书收集起来；然后，区分年度、地域、案件程序分布以及二审裁判结果，以图表形式，进行可视化的量化分析；最终，得出以下结论，即本类假冒注册商标案件主要发生在广东、上海、江苏等地，本类案件多以一审形式结案，尽管有28%的一审判决被提起上诉，但在二审阶段被维持原判的占74.36%，被改判的为25.64%。180个判决中，被提起再审的有2件，全部被改判；从量刑的结果来看，当前条件下包含有期徒刑的案件有119件，其中，包含缓刑的为67件。以这种数据为基础，进行图表可视化的量化分析，最终得出结论的做法，和一般同类著作乃至大部分的法学著作所采取的，从原理到结论的抽象分析做法相比，更具科学性和说服力。

三是面向司法实务。本书以司法实务中的疑难问题为导向，以商标的本质以及商标权的属性为研究起点，全面分析当前假冒注册商标罪的立法及司法适用图景，明确商标权的刑事保护法益内容，划定刑法干预侵犯商标犯罪的界线，认知假冒注册商标罪的全貌，以期对本罪司法适用的相关问题进行合理阐释，为假冒注册商标罪的正确适用提供指引。相同商标的认定关乎假冒注册商标罪的入罪门槛。在强化知识产权保护的大背景下，司法应当对相同商标的认定作出更为严谨、严格但不严苛的界定。该书明确了对比观察的认定方法和混淆必然性的后果考量，细化了对添加其他要素的变造情形下相同商标的认定标准，有助于司法实践中将民事侵权和刑事假冒进行科学合理区分，做到宽严相济、罚当其罪。这种面向实务、服务司法实践的宗旨，在本书的内容中随处可见。如在认定电子产品翻新行为是否构成商标侵权或者犯罪时，本书提出要遵循实质解释原则，从是否影响商标识别来源功能发挥的角度出发进行分析，并提供了类案分析思路，以保障广大从事正规二手电子产品经营人的合法利益。

翻阅本书之后，不禁让人想起刑法学者该如何进行学术研究的问题。关于刑法学研究，我国传统上有从规定到规定、从理论到理论的倾向，如法律规定了罪刑法定，学者就马上得出反对类推解释的结论。但是，何谓“罪刑法定”，何谓“类推”，并非简单地就能理解。如故意杀人罪中的“杀”和“人”，看似明确，但并非一定如此。这一点，只要看“见死不救”是不是“杀”？“母亲腹中八个月的胎儿”是不是“人”的争论就能窥豹一斑。正因如此，日本著名学者平野龙一说，即便在刑法中，法律解释也是法官的选择、决断，决不能因为认可了这种事实，就说罪刑法定原则被破坏了。实际上，罪刑法定原则，以司法官的选择为前提，是将司法官选择控制在一定方向上或者一定范围内的技术，是为了实现这一目的的“理论”。本书从假冒注册商标罪的海量类案中，通过大数据分析方式，总结提炼出对假冒注册商标罪的基本理解。这种理解，不仅丰富了我国刑法学研究的内容，也为检验我国刑法学的相关理论提供了客观可视的标准。从此意义上讲，本书也为丰富我国刑法学的相关理论以及研究方法，提供了参照和方向，是一部打通理论和实务隔阂的力作。

（作者为中国刑法学研究会副会长、清华大学法学院教授）（黎宏）

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